제3자의 정자를 사용한 인공수정 시술에 동의한 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 수 있는지 : 부인

피고 B는 민법 제844조 제1항에 의하여 원고의 친생자로 추정되므로, 민
법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인
을 구하는 것은 부적법하다(설령 피고 B에 대한 이 사건 소를 친생부인을 구하는 취지
로 선해하더라도 원고가 제 자의 정자를 , 3 사용한 피고 B의 인공수정에 동의하였으므로
금반언의 원칙에 따라 친생부인권을 행사할 수 없다).

나. 피고 C에 대하여

1) 기본법리

민법 제844조 제1항에 의한 친생자 추정은 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포
태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의
이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이
외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이고(대
법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등 참조), 나아가 친생자 추정 및 친생부인 제도
에 관한 입법은 부성의 정확한 감별이 실질적으로 불가능하고 처의 부정행위가 극히
드물었던 시대적 배경 하에 이루어진 것인데, 과학적 친자감별기법의 발달로 친자감정
을 함으로써 친생자 추정이 혈연에 반하는지 여부를 명확하게 판단할 수 있을 뿐 아니
라 부부간의 정조의무에 대한 인식이 예전보다 저하된 현재에 이르러서는 이와 같은
친생자 추정의 법리를 무조건적으로 유지하기 어려운 점, 동서의 결여로 부의 자를 포
태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 그 추정이 미치지 않는다고 해
석하면서도, 이와 달리 보다 더 과학성 및 객관성이 담보되는 유전자검사 등에 의하여
부의 자가 아니라는 점이 명백히 밝혀진 경우까지 그 추정이 미친다고 할 합리적인 이
유가 없는 점 등을 종합하면, 부부 사이의 동서의 결여뿐만 아니라 유전자형 배치의
경우에도 친생자 추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다.


위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 C 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함
이 분명하다고 할 것이다.

3) 양친자관계의 성립

당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이
구비되어 있다면 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률
상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것이며, 또한
친생자 출생신고 당시에는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후에 입양의
실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로
서의 효력을 갖게 된다고 할 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고
하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것,
양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의
무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시
수반되어야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다4862 판결 등 참조).
위 인정사실 및 갑 제4호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하
여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고는 아무리 늦어도 피고 C가 초등학교 5학년
무렵이던 2008년경 교통사고를 당했을 당시에는 병원 검사를 통하여 피고 C가 자신의
친자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 원고
는 이 사건 소를 제기할 무렵까지 상당히 오랜 기간 동안 피고 C가 친생자로 출생신
고된 사실에 관하여 아무런 문제를 삼지 아니한 채 피고 C와 동거하면서 아버지로서
피고 C를 감호·양육하며 양친자적 생활관계를 계속 유지하여 왔던 점, 원고와 D가
2013. 8. 20. 피고 C의 친권자 및 양육자로 D를 지정하고, 원고가 피고 C에 대한 친권
및 양육권을 포기하며 피고 C의 양육비로 고등학교를 졸업할 때까지 월 50만 원씩을
지급하되 피고 에게 증여하는 C 예금 총 34,265,530원으로 위 양육비 전액이 지급된 것
으로 갈음하기로 하는 내용의 협의이혼 이행각서와 친권포기각서를 작성하여 공증받은
점, 피고 C는 그동안 원고가 자신의 친부가 아니라는 사실을 알지 못한 채 살아오다가
원고와 D 사이에 불화가 심해져 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 이들이 다투는 과정
에서 원고가 피고 C는 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고서야 비로소 그와 같
은 사실을 알게 된 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 위 협의이혼의사 확인신청 이전에
는 원고가 피고 C의 입양을 추인하고 친모인 D의 사실상의 대낙을 받는 등 입양의 실
질적 요건이 모두 갖추어져 원고와 피고 C 사이에는 양친자관계가 유효하게 성립되었
다고 할 것이다.

4) 파양사유의 부존재

원고는 피고 C와 사이에 민법 제905조 제4호 소정의 재판상 파양 사유가 존재
한다고 주장한다.
그러나 원고는 오래 전부터 피고 C가 자신의 친생자가 아니라는 점을 잘 알고
있었음에도 D와의 부부관계에 별다른 문제가 없는 동안에는 이를 문제 삼지 아니하다
가 부부 사이에 불화가 심해지자 피고 C와의 재판상 파양을 주장하는 것으로 이를 민
법 제905조 제4호 소정의 재판상 파양 사유인 ‘그 밖에 양친자관계를 계속하기 어려운
중대한 사유가 있는 경우’에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 원고와 피고 C 사이에
파양 사유가 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5) 소결

따라서 위에서 본 바와 같이 원고와 피고 C 사이에 파양에 의하여 양친자관계
를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없으므로, 원고의 피고 C에 대한 친생자관
계부존재 확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.